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Ne faisons pas de purisme : ceux qui ont manifesté dans les rues en parlant d’inversion de la hiérarchie des normes n’ont sans doute pas lu Kelsen, qui renvoie à un agencement de compétences (« un acte édicté par une autorité doit être conforme aux conditions prescrites par une autorité supérieure » (1)), mais ils ont du bon sens : prévoir la primauté de l’accord d’entreprise, c’est bien lui donner une certaine supériorité normative. Kelsen n’est pas contredit puisque c’est la loi qui dessine l’architecture, mais est-ce vraiment le problème ? Et la loi qui se déclare supplétive, elle-même, certes, n’est-elle pas affaiblie ? Car c’est ainsi qu’est annoncée, par la loi du 8 août 2016, la refondation de la partie législative du Code du travail : « Les dispositions supplétives applicables en l’absence d’accord collectif doivent, sauf à des fins de simplification, reprendre des règles de droit positif (…) ».
Les normes : à côté de celles qui proviennent du « discours législatif », loi, constitution, etc. (2), les principes consacrés par les juridictions suprêmes aussi sont des normes. Première constatation, sombre : l’abandon, dans le préambule de la loi, des « principes essentiels ». Ils avaient des sources diverses, comme le veut la problématique des droits fondamentaux : Convention européenne des droits de l’Homme, conventions OIT, droit de l’Union européenne. On pouvait critiquer les formulations ambigues de la commission Badinter, l’article 1 faisant des « nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise » (3) le fondement d’éventuelles limitations aux libertés et droits fondamentaux, mais ils étaient censés être un système de références.
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